lunes, 1 de febrero de 2021

TRABAJOS

1) Rafael Cardona. Relativismo y derecho de Radbruch. 

2) Eduardo Carvajal La Senda del Derecho. 

https://doxa.ua.es/article/view/2020-n43-el-pragmatismo-judicial-de-oliver-wendell-holmes-jr-y-la-teoria-predictiva-del-derecho

3) Lon L. Fuller. Moral interna del derecho. Christian Lugo. 

4) Diana Triana. Qué es la Justicia 

5) Juan Sebastian Carrillo. Teoria de la Justicia. Rawls. 

6) Donald Giraldo. Concepto de Derecho Hart.  

7) Dworkin,. Emily Bottet

8) Bibiana Chanchi. Alexy 

9) Daniel. Tu - Tu. Exploradores de la Caverna. 


 

sábado, 7 de diciembre de 2019

¿Qué es Justicia? Kelsen




ESQUEMA: 
1. Pequeña biografía de Kelsen. Praga 1881 - Berkeley 1973. 

Principales obras
El Estado en Dante Aligueri
Problemas Capitales del Derecho (1911)
Teoría General del Estado (1925)
Teoría Pura del Derecho (1933) (2d ed. 1961)
Qué es la Justicia (1950). Para jubilarse de Berkeley

2. Tres presupuestos de Teoría Pura
Viene de la Filosofía Neokantiana de Windelband. Suroccidente de Alemania
Tener unas categorías. Posibilidades de la experiencia

1. Tesis de la separación 
2. Tesis de la normatividad
3. Dicotomía entre Ser y Deber Ser
4. Tesis de la no valoración 

3. ¿Qué es la Justicia?

La teoría de la Justicia no puede dar lugar a un teoría pura del derecho, ya que no puede ser racional, sino emotivo, los criterios de justicia. 

3.1. Critica a la fórmula Sum Cuique "A cada quien se le debe dar lo suyo". Viene de Platón. Cada quien se ocupe de lo suyo. Deja discrecionalidad entre la AUTORIDAD Y CRITERIO

3.2. Teoría de la Felicidad. Individual y Colectiva. Utilitarismo y ahora Law and Economics (Costos y Beneficios). Problemas. ¿Qué pasa con la minoría? ¿Qué significa felicidad?

3.3. Igualdad como justicia. 

3.4. Mesotes. Justo medio entre dos extremos viciosos. Como determinar los extremos. Valiente ni cobarde ni temerario. 

3.5. Regla de Oro. No hagas a lo otro lo que no quieras que te hagan a tí. Has al otro lo que quieran que te hagan a tí. Caso del Juez. No le gusta que le apliquen una sanción pero él debe aplicar la norma. Excepciones el masoquista. Le gusta que lo golpeen. ¿Por eso debo golpear?

3.6. Propuesta de Kant "Actua de modo que tu conducta se pueda volver universal". Excepciones casos límites. Debo cumplir las promesas. No debo mentir. El sicario que entra. Mentir por piedad. 

3.7. Marx. "A cada quien según sus necesidades a cada quién según su trabajo". Quién y con qué criterio determina las necesidades y el trabajo que debe ser valorado. 

3.8. La idea de justicia para Kelsen es relativa y no absoluta su idea de justicia tiene que ver con la democracia que permite la tolerancia, la paz, la libertad y el desarrollo de la ciencia. 

4. Criticas de Calsamiglia. No es escéptico moral, sino relativista. Si su criterio depende de lo ciencitifico. La ciencia también es relativa Popper, Kuhm, Feyearbend. 

Algunos temas de trabajo

Temas: 

Individualmente o parejas. Máximo cinco personas o parejas por tema que tienen que inscribirse con el representante de curso.  

1.     La idea de justicia de Aristóteles aplicada a un caso concreto

Se trata de verificar cómo la teoría de la justicia de Aristóteles en sus dos versiones: justicia aritmética o conmutativa y justicia geométrica o conmutativa puede ser utilizada en la actualidad en campos como el derecho penal, de daños, de responsabilidad o para establecer formas de diferenciación positiva o acciones afirmativas.

2.     Los delitos contra uno mismo y el paternalismo jurídico.

En el último capítulo del libro V sobre la Ética a Nicómaco se establece por parte de Aristóteles que uno no puede ser injusto con uno mismo porque la justicia como la igualdad es una situación relacional. Desde entonces autores como Mill, Bentham y más recientemente Nussbaum establecen que no se puede penalizar conductas en donde los sujetos se cometen a si mismos. Sin embargo, las propuestas de “paternalismo jurídico” que se reflejan en decisiones como las del cinturón de seguridad, casco para motos o limitación del consumo de cigarrillo están relativizando este paradigma. Entre los textos más importantes el de Andrea Dworkin. En el trabajo se tiene que trabajar este tema de una manera critica y puede utilizarse un caso en concreto.

3.     Criticas de Kelsen a la idea de justicia

Con base en el texto ¿Qué es la Justicia? y las criticas a la idea de justicia propuesta por Kelsen establezca la critica a la critica ya sea al relativismo kelseniano o a su propuesta propia o particular de justicia como aquella que protege la paz, la libertad, la tolerancia y la ciencia.

4.     Criticas de Hart a la idea de justicia

Con base en el texto de Hart “Moral y Derecho” exponga las principales criticas a la idea de Hart en torno a la justicia y debata críticamente su propuesta de positivismo sociológico fundada en la idea de “Regla de Reconocimiento”.

5.     “Vencedores y Vencidos” y la fórmula de Radbruch

Con base en la película “Vencedores y Vencidos” y la llamada fórmula de Radbruch: el derecho extremadamente injusto no es derecho establezca las criticas a esta propuesta, pero también los posibles usos. Tenga en cuenta casos concretos de utilización de esta fórmula como los juicios de Nüremberg – puede utilizar la película o los ejemplos dados por Radbruch en su texto “Relativismo y derecho” o cuando se juzgó a los francotiradores del Muro de Berlín.

6.     Lon L. Fuller y su “Moral interna del derecho”

En su propuesta procedimental de justicia expuesta en la Moral interna del Derecho Fuller propone 8 condiciones de las leyes. 1. Que las normas estén previamente prescritas; 2. Que no existan normas secretas: 3. Que no existan normas poco claras o imposibles de entender; 4. Que las leyes no sean contradictorias; 5. Que no se de una legislación inestable con revisiones diarias; 6. Que la legislación y lo que aplique el juez sea congruente, 7. Que no se establezcan normas imposibles de cumplir y 8. Que no exista legislación retroactiva. Teniendo en cuenta lo anterior critique dicha teoría en un caso concreto, pero también verifique su utilidad.

7.     Teoría de la Justicia de John Rawls. Liberalismo igualitario.

Explique la teoría de John Rawls y las principales criticas a su propuesta de libaralismo igualitario ya sea desde la critica de los comunitaristas (Gerald Cohen), libertarios (Nozick) o la teoría feminista.

8.     Justicia Transicional

Teniendo el cuenta el texto de Minow y otros sobre Justicia transicional, explique este concepto y póngalo en funcionamiento en la idea de la búsqueda de un acuerdo de paz en el caso colombiano.

9.     Bentham y la diferencia entre la teoría del expositor y del censor

Jeremías Bentham es el primer autor que diferencia la propuesta del Expositor que es el que analiza el ser (is) del expositor que estudia el deber ser (ought to be). Exponga la propuesta de Bentham y diga sus ventajas y desventajas, desde la idea de divisibilidad entre moral y derecho, pero también su propuesta moral de “Buscar la felicidad para el mayor número”.

10.  John Finnis y su idea de Justicia.

Una de las principales ideas de justicia contemporáneas es la de John Finnis. Exponga críticamente esta propuesta buscando su utilidad pero también sus posibles defectos.

11.  La idea de justicia en Robert Alexy

Robert Alexy es uno de los principales exponentes de la teoría de los derechos fundamentales en conjunción con su teoría de la argumentación. En atención a estos dos temas ha construido una propuesta de decisión judicial que se basa en la ponderación derechos fundamentales cuando estos colisionan tomando la idea de Dworkin de que los derechos fundamentales son principios. Explique esta idea procedimental de los derechos y relacionela con una posible idea de justicia en Alexy.

12.  La idea de justicia en Ronald Dworkin


Ronald Dworkin propone una idea de justicia que establece que los hombres deben ser tratados “con igual consideración y respeto”. Teniendo en cuenta esta idea verifique cómo desarrolla Dworkin esta propuesta principalmente en su última obra “Justicia para erizos” (Fondo de Cultura Económica, 2014). 

13. La guerra humanitaria
Un tema que se esta convirtiendo en recurrente sobre la idea de justicia en derecho internacional es el de la posibilidad de autorizar la fuerza o incluso la guerra para proteger derechos humanos. La discusión de esta tema viene desde los tiempos de Francisco Suárez en el siglo XVII sobre la posibilidad de utilizar la guerra para proteger a los indios (guerra justa). Esta argumento sin embargo se utilizó para después con base en la guerra poder intervenir en los territorios de América. En la actualidad se está empezando a utilizar la idea de guerra justa para los casos de violaciones masivas de derechos humanos como en el caso de la ex Yugoslavia, Ruanda y Siria. Explique este tema de una manera critica. 

14. La idea de Justicia de Amartya Sen

El Premio Nobel de Economía Amartya Sen escribió un texto sobre la justicia en donde destaca que se deben fortalecer las capacidades de las personas para poder desarrollar su plan de vida. Esta idea de justicia que se basa en un replanteamiento de las tesis de Aristóteles sobre justicia distributiva han sido renovadas para buscar que se pueda establecer criterios diferentes de reparto en el mérito. Explique esta idea de justicia de una manera critica. 

Las desventuras del rey



LAS DESVENTURAS DE REX


Rex accedió al trono de su país con notables ansias reformadoras. Motivado por las grandes insuficiencias del Derecho de su reino, el deseo de acabar con ellas se convirtió en el principal objetivo de su reinado. Una firme actuación en este sentido se antojaba imprescindible, pensaba el propio Rex, con solo echar un vistazo a la realidad que le rodeaba. Leyes ancladas en el pasado, absolutamente ajenas a los tiempos que corrían, daban paso a juicios carentes de todo tipo de garantías sobre su resolución. "A grandes males, grandes remedios", debió de creer el protagonista de esta historia. Y, en consecuencia, decidió adoptar, como primera medida, la derogación de todas las leyes existentes en ese momento, con el objeto de redactar él mismo, de su puño y letra, una nueva compilación legislativa. Ello le permitiría pasar a la historia como el gran legislador que creía ser, y, de paso, terminar con la caótica situación jurídica de sus súbditos. Nada más lejos de la realidad. Pronto, su deficiente formación se manifestó en la imposibilidad de generalizar las situaciones particulares, con la consiguiente incapacidad para construir preceptos normativos generales. Abandonó la idea del código y empezó a pensar en una nueva solución.

Había oído hablar a emisarios de lejanos países de las virtudes de un tal juez Hércules, el cual resolvía siempre con acierto, según decían, todos los casos y controversias que ante él se presentaran, por muy difíciles o trágicos que éstos llegaran a ser. No tardó en pretender emularle, pues pensó que si conseguía ofrecer siempre una buena solución a cualquier caso que se le presentara, podría adquirir la suficiente formación para, en un posterior momento, retomar su pretensión de crear un código de leyes. Sin embargo, sus limitaciones eran mayores de lo que creía. Se mostraba incapaz de alcanzar una misma solución para dos casos en los que, si bien los litigantes eran distintos, sus circunstancias eran parecidas o idénticas. Nadie podía tener el menor indicio para intuir cuál sería la respuesta que Rex ofrecería a su caso, aun cuando horas antes hubiera juzgado otro exactamente igual. Un nuevo fracaso se añadió a su lista de errores, que ya empezaba a tener visos de ser larga (p. 21).

Retomó su vieja idea de elaborar un código, no sin antes acudir a las clases que, con el objeto de iniciar a los estudiantes en la tarea de la creación legislativa, se impartían en la Facultad de Derecho de la capital de su reino. Los conocimientos allí adquiridos le reforzaron en su creencia, y, de nuevo, se puso manos a la obra. Pero, su paso por la Facultad no logró mermar el temor a un nuevo fracaso en su tarea de creación legislativa, se impartían en la Facultad de derecho de la capital de su reino. Los conocimientos allí adquiridos le reforzaron en su creencia, , de nuevo, se puso manos a la obra. Pero, su paso por la Facultad no logró mermar el temor a un nuevo fracaso en su tarea, de manera que, tras concluir la redacción, anunció que el código se mantendría en secreto. Resolvería las disputas con arreglo a dicho código, eso sí, pero sin permitir que nadie conociera el contenido completo del mismo. Grande fue su sorpresa cuando sus súbditos le hicieron saber lo desagradable que resultaba que los litigios fueran a resolverse con arreglo a unas normas que no había forma de conocer.

Rex empezaba a obsesionarse por el futuro, y, sobre todo, por la imposibilidad de predecir éste, y de hacer que todo su Derecho girase sobre esas premisas. Para alejarse de esa obsesión, decidió dar un nuevo rumbo a su labor. A partir de este momento, resolvería los casos al final de cada año, de manera que el día de año nuevo publicaría las sentencias correspondientes al año anterior, incluyendo en todas y cada una de ellas los argumentos por los que había adoptado la concreta solución. Una nueva desilusión se extendió por el reino. No estaba mal que se conocieran las razones según las que se resolvían los conflictos, adujeron los súbditos de Rex, pero estaría mejor que pudieran conocerse con anterioridad a la realización de las conductas. Rex aceptó, una vez más, su fracaso. Y es que pensó de inmediato el monarca - tenía razón aquel profesor de la Facultad cuando explicaba a los alumnos que el estudio de la argumentación judicial era poco menos que una pérdida de tiempo. Lo importante era que las leyes estuvieran bien hechas, porque así sus destinatarios sabrían en cada momento la conducta que se exige en ellos, y los casos concretos no podrían ser resueltos al margen de lo dispuesto en tales leyes.

Tras un período de tiempo en el que Rex se dedicó en exclusiva a la redacción del tan ansiado código, se anunció desde palacio que en breve se procedería a la publicación del mismo. La expectación se tornó en frustración cuando por fin se conoció el resultado de la labor del Rex. Por más que se leyera y releyera el código, no había forma de entender frase alguna del mismo. Y ello no sólo por los ciudadanos ordinarios, aquéllos que no tenían nada que ver con el estudio del ejercicio del Derecho, sino que los expertos en materias jurídicas tampoco eran capaces de desentrañar su significado. Todo empezó a ir de mal en peor cuando una mañana, en las paredes del palacio real, aparecía escrito. "¿cómo puede cumplirse una norma que no puede entenderse?".

Después de retirar el código, Rex volvió a acordarse de su profesor en la Facultad, pues había quedado impresionado con las enseñanzas que de él había recibido. El profesor fue llamado a palacio, donde se requirieron sus servicios para dotar al código de la necesaria claridad, pero sin que se alterasen en modo alguno sus contenidos. La claridad hizo aparecer nuevos defectos en el texto, que, hasta entonces, habían pasado desapercibidos. El código estaba plagado de contradicciones. Lo que se obligaba en una disposición del mismo, era prohibido en otra posterior. Y así en innumerables ocasiones. La crítica en la pared no se hizo esperar. "Ahora el rey ha sido claro, pero incoherente", fueron los términos de la misma.

Rex se sentía traicionado por sus súbditos. Después de todo lo que había hecho por su bienestar, ellos sólo le devolvían reproches y actitudes negativas. Si querían un código libre de contradicciones, lo iban a tener. Así se le comunicó al profesor, quien se había convertido ya en consejero permanente del rey, pero ordenándole además que incluyera en el texto una larga lista de delitos. A partir de ese momento, el comportamiento y la actitud que los súbditos debían tener en presencia de Rex tendría que ser intachable. Éste convirtió en delito acciones como toser, estornudar, desmayarse o caerse delante suyo; y, por supuesto, escribir en las paredes del palacio. Así, la protesta popular, que había subido enormemente de tono desde los iniciales errores de Rex, se manifestó esta vez a través de la emisión de panfletos en los que se reprochaba la promulgación de normas que no podían ser obedecidas.

A pesar de ciertas reticencias, Rex aceptó que se eliminaran del código todas las normas que exigieran conductas imposibles de seguir. Ahora sí podía decirse que el código parecía no tener defecto alguno. Sus preceptos eran claros, no resultaban incoherentes entre sí, y las conductas que en ellos se recogían estaban dentro de las capacidades humanas. Rex felicitó al profesor por su trabajo, e incluso contribuyó a una mejora de sus exiguos ingresos. No obstante, un nuevo problema no tardó en surgir, motivado por el excesivo periodo de tiempo que había transcurrido entre la primera redacción del código y su resultado final. Su contenido había quedado obsoleto, incapaz de enfrentarse y ofrecer soluciones a los nuevos acontecimientos. Desde el mismo día en que entró en vigor, multitud de enmiendas iban presentándose ante la mesa del profesor. Su trabajo parecía no tener fin. Empezaba a lamentar haberse dedicado al estudio de la ley. Tenían razón aquéllos que, en su juventud, le decían que mucho mejor le irían si se dedicara al ejercicio y la práctica del Derecho. Quizá fuera uno de ellos el autor del texto que apareció meses después en las paredes de las ciudades del reino. "Una ley que cambia todos los días es peor que no tener ley alguna".

Rex achacó sus males a la perniciosa influencia que había recibido en la Facultad por parte del profesor al que, tiempos atrás, llegó a admirar. En consecuencia, su siguiente medida fue cesar a éste, y asumir personalmente la labor de juzgar y aplicar las normas del código. Lo cierto es que sus capacidades de resolución de conflictos habían mejorado enormemente, hecho que se atribuyó al nuevo consejero del rey, un experto en argumentación judicial. Las sentencias estaban correctamente formuladas, y en todas ellas se desplegaba un abanico de brillantes argumentos que permitían llegar invariablemente a una buena solución. Sin embargo, tras un periodo de tiempo en el que sus súbditos quedaron fascinados por la dirección que habían tomado los acontecimientos, apareció un nuevo y definitivo problema. Detrás del bonito escaparate de la argumentación, las sentencias ocultaban un profundo desconocimiento de las normas del código. Era como si los argumentos hubieran cobrado vida propia y se hubieran independizado por completo de lo ordenado por los preceptos del mismo. En las sentencias, los casos no se resolvían según los deseos de Rex, sino según los de su consejero, aun cuando se repetía por parte de aquél que el código seguía siendo la norma básica de su reino.

El descontento popular desencadenó revueltas en varios lugares del reino, con el objetivo de apartar al Rex del trono. Sin embargo, no fue necesario llegar a tan drástica solución. Rex no fue capaz de soportar esta situación y, profundamente desilusionado por lo que él consideraba un mal comportamiento de sus súbditos, falleció repentinamente. La primera medida del sucesor, Rex II, fue apartar del Poder a los juristas, y transferirlo a los psiquiatras y expertos en relaciones públicas. Así, según explicó, la gente podía ser feliz sin normas.

Tomado de Rafael Escudero Alday "Introducción a las desventuras del Rex". 

Lon L. Fuller. Lectura sobre su propuesta de moral interna



La discusión que sostuvierón Lon L. Fuller con H.L.A Hart a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta en la revista de la Universidad de Harvard es igual de importante que la discusión entre Dworkin y Hart. ¿Es posible que los ocho presupuestos de legislación dados por Fuller en su historieta de las desventuras del Rex, (i) generalidad de las normas, (ii) promulgación o prohibición de que las normas sean secretas, (iii) claridad o inteligibilidad, (iv) posibilidad de cumplir las normas, (v) estabilidad de las normas, (vi) coherencia, (vii) irretroactividad y (viii) congruencia sean unos límites formales (derecho natural procesal) que puedan producir normas justas?

Estos ocho presupuestos de legislación de moral formal, formarían una ¨moral interna del derecho¨ que resolvería la contienda entre iusnaturalistas y positivistas. Fuller piensa que si, Hart es escéptico y Dworkin también y consideran que la tesis de Fuller o es insuficientemente positivista o insuficientemente moral...

Aqui un importante resumen del la contienda de Federico Arcos Ramírez de la Universidad de Almeria ¨Una defensa a la moral interna del derecho¨ (Derechos y libertades)...

Además un nuevo debate en la Universidad española en torno a la obra de Fuller entre Joaquin Rodriguez Toubes ¨La relevancia conceptual y valorativa de la moral interna del derecho¨ (Derechos y libertades) y en respuesta Rafael Escudero Alday con un artículo titulado: ¨La moral interna del derecho como objeto de debate¨ (Derechos y Libertades)

También para los anglófilos un texto de Barry McLeod titulado: ¨Lon L. Fuller and the enterprise of law¨


Sobre el debate que sostuvieron H.L.A Hart y Lon L. Fuller en 1958:

Se trata de la respuesta que Lon L. Fuller le da a Hart a la tesis sobre de la separación necesaria entre derecho y moral: H.L.A. Hart, "Positivism and the Separation of law and morals", Harvard Law Review, No 71, 1958. Reimpresa en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1958. La respuesta de Fuller se dió también en la Harvard Law Review, No 71 de 1958, y se titula ¨Positivism and Fidelity to Law - a reply to proffesor Hart". 

En febrero de 2008 se cumplieron 50 años de este debate y se celebró un seminario en la escuela de derecho de la NYU. Aquíla foto del seminario. Aquí las ponencias presentadas (Información del blog de Lawrence Solum).

"Essentially Ambigous concepts and the Fuller - Hart - Dworkin Debate, Wibren Van der Burg, Tilbur University legal studies, working paper, 2007 (SSRN)

- "Hart avec Kant: on the inseperability of law and Morality - David Gray Carlson - Cardozo Legal Studies research paper, 2008
"Positivism and the inseparability of law and morals" - Leslie Green, New York University Law Review (forthcoming), Oxford legal studies research paper No 15, 2008 (SSRN)

"Hart y Lon L. Fuller: un debate revisitado" - Heber Joel - Blog la otra orilla - Perú - 27 de mayo de 2008

Fórmula de Radbruch ¿Positivismo o iusnaturalismo?




La fórmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨ sobre que:¨siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la filosofía del derecho contemporánea para averiguar si esta "tercera vía¨ o posición conciliadora entre el positivismo y la idea de corrección o de justicia puede ser considera como ajena al iusnaturalismo.

Dice Radbruch en su texto:
"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres¨.
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no s
er que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como ¨falso derecho¨y ceder el paso a la justicia¨ (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qué debe entenderse por extrema injusticia o por ¨medida insoportable¨, que según el propio Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, división de poderes y protección de derechos, así como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de las medidas, que pasan a ser ¨leyes incorrectas¨ y ¨leyes arbitrarias¨

Sobre este aspecto explica el jurista alemán:

"Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es solo ¨derecho incorrecto¨, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca alcanzarón la dignidad del derecho válido (Ibíd, pp. 35 - 36)

La fórmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nüremberg, cuando se discutía si podian ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que habían aplicado el derecho arbitrario del nacionalsocialismo. También se aplicó recientemente en el caso de los centinelas del muro de Berlín por parte de la jurisprudencia alemana.

Discutía una vez con mis alumnos si en el caso de la aplicación de normas que posibilitan la tortura o la detención arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantánamo por el gobierno de Estados Unidos, podría producir una nueva utilización de la fórmula de Radbruch pero concluíamos que no se aplicaría, porque esta solo había sido utilizada cuando el régimen que había producido el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareció con la caída del Muro de Berlín. Es decir que la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente. Sin embargo, la fórmula de Radbruch esta dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente injustas. Esta última opción que llama a la valentía o el coraje personal de los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

Literatura complementaria del artículo de Radbruch ¨Arbitrariedad legal y derecho supralegal":

Biografía de G. Radbruch:

- MARTINEZ BRETONES, Maria Virginia, Gustav Radbruch: vida y obra, México, UNAM, (2da ed.), 2003 (Pdf)

Sobre los centinelas del muro (Mauerschützen):ALEXI, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230

BRIAN BIX, Robert' s Alexy Radbruch' s formula, and the natural legal theory, Rechtstheorie, Vol. 37 pp. 139-149, 2006 

Otros artículos: 

- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56¨

Definiciones de derecho

En los cursos de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho respectivamente les estoy preguntando a los estudiantes qué es derecho? ... qué entiende usted por derecho? las respuestas como era de esperarse son variadas: conjunto de normas para garantizar la armonía de una sociedad, ideal de justicia, es una ciencia, es una facultad... etc. Aquí tenemos algunas definiciones de filosófos y juristas para empezar a comprender que el concepto es ambigüo y variado:


1) Marco Tulio Cicerón quien responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:
“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[1]

2) Thomas Hobbes (Leviathan, capítulo 26, 1651) "Derecho es para cada sujeto aquellas reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado de forma oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso de la distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario y lo que es conforme a la regla¨

3) Dr. Fernando Hinestrosa: (Manual de Obligaciones)

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y la armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia¨[2]

4) Niklas Luhmann:

¨El derecho en sentido lato es el subsistema social que esta especializado en la estabilización de las expectativas de comportamiento y el derecho en sentido estricto son todas aquellas interacciones que no sólo se orientan por el derecho (en el sentido lato), sino que también se enderezan, a producir nuevo derecho y a reproducirlo como derecho”[3]

5) Immanuel Kant “Metafísica de las costumbres”:
“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]
6) Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista"(1848):

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[5]

7) John Austin: “El objeto de la Jurisprudencia”:

“El derecho son ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”

9) Hermann Kantorowicz (La definición de derecho):

“Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables”[6]
10) Oliver Wendell Holmes Jr. (La senda del derecho) - Escuela realista:
"El derecho es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales judiciales. El material para dicho estudio (el estudio de la predicción) los constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes..."

¿Conoce usted otras definiciones que nos puedan servir?

¿Quisiera saber porqué consultan tanto esta entrada en México?


[1] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[2] Dr. HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[3]Citado por: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 264
[4] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[6] KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p. 57